朗读
申请人：廖某栋
被申请人：金华市婺城区市场监督管理局
第三人：金华市婺城区某小吃店
2023年11月20日，本机关收到申请人的行政复议申请材料。申请人请求：确认被申请人在全国12315平台上对举报编号：×作出的不予立案的行为违法，并责令被申请人在法定期限内重新作出具体行政行为。本机关依法受理并进行审理。本案现已审理终结。
申请人称：申请人于2023年10月28日在全国12315平台上向被申请人提交了举报工单，举报容为：本人于2023年10月27日在商家于美团外卖经营的店铺上购买了一份营养老鸭汤和青椒肉丝盖浇饭，吃完以后回家后觉得身体特别不适，胸口闷而且头也晕，才发现营养老鸭汤中添加了花旗参和党参，属于普通食品非法添加药品，违反了食品安全法。请贵局核实并对违法商家进行查处，把办案情况、处理结果和举报奖励事项于12315平台回复本人。被申请人于2023年11月16日作出了反馈，称经查，举报事项不予立案，理由：针对举报，经现场检查，金华市婺城区某小吃店的花旗参、党参由食品配送平台购进，而非进入药用渠道作为药品管理的中药材，并非举报中所称的药品。金华市婺城区某小吃店在销售营养老鸭汤时未作功能主治的宣传，且花旗参和党参煲汤在广东福建地区一直有用花旗参煲汤的传统。我局认为现有证据无法认定金华市婺城区某小吃店在生产经营的食品中添加药品，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的立案条件，我局决定不予立案。申请人对此不服，理由有三点：第一，根据2019年11月25日，国家卫生健康委和国家市场监督管理总局联合发布《党参等9种试点按照传统既是食品又是中药材的物质名单》在限定使用范围和剂量内作为药食两用。根据各地试点情况，国家卫生健康委将会同国家市场监管总局，研究论证将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性，但申请人购买该食品的时间为2023年10月28日，这个时期浙江省并不是花旗参（又名西洋参）和党参的试点地区，一直到2023年11月9日国家卫生健康委和国家市场监督管理总局联合发布《党参等9种试点按照传统既是食品又是中药材的物质名单》（2023年第×号），根据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例、《按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理规定》，经安全性评估及试点生产经营，现将党参、肉苁蓉（荒漠）、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、山茱萸、天麻、杜仲叶等9种物质纳入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，故申请人购买食用时期被举报商家依然是违法销售，违反了《食品安全法》第三十八条；第二，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定，在申请人提供确凿证据面前，被申请人应先立案，后作出具体行政行为和结案反馈，被申请人回复告知不立案在程序上违法；第三，申请人作为行政相对人，依据《行政复议法实施条例》第十七条，行政机关作出的具体行政行为对公民、法人和其他组织的权利、义务，可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限，被申请人没有作出任何告知也违法。综上，申请人根据《消费者权益保护法》第15条和《宪法》第2条、41条，有权依法向法制机关提出行政复议和要求处罚相关执法人员的失职渎职、徇私枉法、玩忽职守的行为，必要时追究其刑事责任，请求法制机关支持申请人全部请求！
被申请人答复称：一、被申请人处理程序合法、实体处理恰当。2023年10月28日，被申请人收到廖某栋的举报，具体举报内容：“身体特别不适，胸口闪而且头也晕”“商家端营养老鸭汤里面添加了花旗参和党参，属于普通食品非法添加药品，违反了食品安全法”、“举报奖励事项于12315平台回复本人”。2023年11月15日，被申请人执法人员前往位于浙江省金华市婺城区某街53号-1的金华市婺城区某小吃店进行现场检查。经核查，涉案花旗参（又名西洋参、党参（购进日期：2023年10月26日）系被举报人从某集配食品配送平台采购（平台功能简介：打造食品配送供应链，优化农副产品从田间到饭桌之间的供应链，解决食品溯源等问题。）被举投人现场提供供应商经营资质、进货票据等材料，且其在销售营养老鸭汤时未强调其药品属性，未宣称功能主治、用法用量等相关内容。2017年01月22日食品药品监管总局办公厅发布的《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中提到“中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”被申请人认为，涉案花旗参、党参非进入药用渠道作为药品管理的中药材，并非举报中所称的药品，且在广东福建地区也一直有用花旗参和党参煲汤的传统。2023年11月9日，国家卫生健康委和国家市场监督管理总局联合发布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》正式将花旗参和党参纳入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，更加说明合理食用花旗参和党参对人体并无危害，且属于我国传统饮食文化。综上，被申请人认为现有证据不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的立案条件，被申请人决定不予立案。2023年11月16日，被申请人通过全国 12315互联网平台将举投处理结果告知举报人。关于申请人认为被申请人未告知申请人申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。被申请人认为，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定“有处理权限的市场监督管理部门应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”。该办法并未规定被申请人负有告知救济途径的义务，且从申请人提出的行政复议申请来看，被申请人未告知救济途径义务也并未影响申请人寻求复议救济的权利。
二、申请人未提供客观证据便重复进行举报，且滥用行政复议权力，属于职业举报人。申请人廖某栋自全国12315平台开通以来投诉共229次，举报共138次，申请人于2023年10月28日对同一事项向被申请人进行2次举报。申请人在食用被举报商品后未向被举报人反馈其举报内容中提及的“身体特别不适，胸口闷而且头也晕”原因并提出退赔费用等相关诉求，不符合普通消费者的行为逻辑。申请人向被申请人举报时亦未能提供证明申请人“身体特别不适，胸口闷而且头也晕”的相关依据和食用商品受到损害的相关证明。申请人罔顾行政机关调查事实及法律依据，为达其目的便进行行政复议，不仅严重困扰经营单位正常的经营秩序、影响营商环境，且行政复议权力被滥用，大量挤占有限的行政资源和司法资源。综上所述，被申请人在该举报信息的调查处理上，事实清楚，处理适当，恳请复议机关依法予以驳回。
第三人未提交书面答复意见。
经审理查明：2023年10月27日，申请人在美团商家“沙县小食”上花费33.56元购买了营养老鸭汤和青椒肉丝盖浇饭。2023年10月28日，申请人在全国12315平台进行举报，以营养老鸭汤里添加的花旗参和党参属于药品，商家在食品中添加药品违反了《食品安全法》为由，要求被申请人核实对商家进行查处，并要求把办案情况、处理结果和举报奖励事项于12315平台回复。2023年11月15日，被申请人工作人员前往第三人处进行现场检查，第三人提供了营业执照、经营者身份证，现场有被举报投诉的营养老鸭汤中添加的花旗参和党参，花旗参和党参由食品配送平台光头集配购进，同时第三人提供了供应商经营资质、进货票据等材料。且现场检查店内价目表，在销售时未作功能主治的宣传。同日，被申请人决定不予立案。2023年11月16日，被申请人通过全国12315平台告知申请人办结反馈，主要内容为：“我局认为现有证据无法认定金华市婺城区某小吃店在生产经营的食品中添加药品，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的立案条件，我局决定不予立案。”
以上事实有行政复议申请书、行政复议答复书、投诉举报材料、现场检查笔录及照片、不予立案审批表、全国12315平台投诉举报回复、营业执照、供应商营业执照、供应商食品经营许可证、进货票据、进货平台信息等证据证明。
本机关认为：被申请人在收到申请人的举报后，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条和《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定，在法定期限内作出决定不予立案并通过全国12315平台告知申请人，程序合法，并无不当。经现场检查，未有证据证明第三人存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为。申请人的举报不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定的立案条件，被申请人决定不予立案，于法有据。申请人提出的应当先立案再作出具体行政行为和结案反馈事项的诉求无法律依据，不予采纳。申请人已就被申请人不予立案的决定提起行政复议，其行政救济权利并未受到损害。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，决定：
维持被申请人于2023年11月16日在全国12315平台上对举报编号：×作出的不予立案决定。
申请人、第三人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
金华市婺城区人民政府
2024年1月15日